Здравствуйте, в этой статье мы постараемся ответить на вопрос: «Минфин разъяснил, как применять нормы по новому 44-ФЗ». Если у Вас нет времени на чтение или статья не полностью решает Вашу проблему, можете получить онлайн консультацию квалифицированного юриста в форме ниже.
Участие субъектов малого предпринимательства и СОНО регламентируется одними и теми же правилами. В целях поддержки малого бизнеса Федеральным законом № 44-ФЗ для таких участников предусмотрены специальные льготы. Согласно ст. 30 Федерального закона 44-ФЗ, заказчики должны в обязательном порядке заключать контракты с СМП и СОНО.
Что такое преференции по 44-ФЗ
По определению, субъект, обладающий преференциями, имеет какие-либо преимущества перед другими. Но какие именно преимущества предоставляются, зависит от конкретной сферы деятельности, при этом льготные условия могут относиться к самым разным ее сторонам.
Так, некоторые экономические агенты могут пользоваться налоговыми преференциями, что позволяет им производить обязательные отчисления от своей деятельности в бюджет в меньшем объеме. Что касается преференций по 44-ФЗ, то система льгот предназначена для некоторых категорий организаций и предоставляет им либо преимущественное право участия в закупке, либо льготную цену.
В сфере государственных закупок законом определен круг экономических субъектов, которым заказчик должен отдавать предпочтение, выбирая исполнителя контракта. Другим видом преференций является увеличение цены на 15 процентов по 44-ФЗ, на которое могут претендовать указанные законом категории организаций.
Правомерность запрета привлечения субподрядчика.
Отдельного внимания заслуживает вопрос о правомерности запрета со стороны заказчика на привлечение субподрядчиков для исполнения контракта. Сразу скажем, что правовая ситуация здесь неоднозначна, а официальные комментарии противоречивы.
Этот запрет может считаться неправомерным, поскольку в таком случае имеет место предъявление к участнику закупки требования о выполнении работы (оказании услуги) лично, а данное требование к участникам закупки не предусмотрено в Законе о контрактной системе[12].
С другой стороны, такой запрет может считаться правомерным, ведь он представляет собой условие о способе и порядке исполнения контракта после проведения закупки, а не требование к участникам закупки[13].
В практике ФАС есть случаи, когда этот запрет считается неправомерным[14]. А вот в судебной практике данный запрет может признаваться правомерным[15]. С учетом того, что гражданское законодательство предусматривает возможность такого запрета в самом договоре подряда и договоре возмездного оказания услуг, его все же стоит считать правомерным, по крайней мере, в отношении названных видов договоров.
Ответственность сторон при заключении контракта
Новые правила планирования закупок: что поменяется с 1 октября 2022 года С 1 октября отменяются планы закупок, поэтому на 2022 год заполнять нужно будет только план-график. Читайте, как начать планирование.
Понятие «контракт», используемое для целей Закона № 44-ФЗ, является синонимом понятия «гражданско-правовой договор, заключаемый заказчиком, руководствующимся Законом № 44-ФЗ «. Каких-либо норм, требующих именовать документ, содержащий условия контракта (договора), именно «контрактом» или «договором», Закон № 44-ФЗ не содержит.
Государственный контракт, муниципальный контракт это тоже договор. Такой вывод следует из п. 8 ст. 3 Закона № 44-ФЗ. Поэтому по п.
4 ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ заказчик может заключить как контракт, так и договор. Ответственность необходимо установить по постановлению № 1042. Вместе с тем, в случае заключения контракта по п.
4 ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ меры ответственности можно не предусматривать в контракте. Как следует из ч. 15 ст. 34 Закона № 44-ФЗ, в случае заключения контракта по п.
4 ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ требования частей 4-9, 11-13 статьи 34 Закона № 44-ФЗ заказчиком могут не применяться к указанному контракту.
И значит, заключая контракт по п.
4 ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ, заказчик может не применять постановление № 1042. Законодательство Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд основывается на положениях Гражданского кодекса Российской Федерации (ч. 1 ст. 2 Закона № 44-ФЗ). Поэтому ответственность можно применять по ГК РФ.
Напоминаем, что согласно п. 3 ч.
1 ст. 1 Федерального закона от 5 апреля 2013 г.
№44-ФЗ
«О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»
(Далее – Закон № 44-ФЗ) указанный Закон регулирует отношения, в том числе касающиеся заключения гражданско-правового договора, предметом которого являются поставка товара, выполнение работы, оказание услуги (в том числе приобретение недвижимого имущества или аренда имущества), от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования, а также бюджетным учреждением либо иным юридическим лицом в соответствии с ч. 1, ч. 4 и ч. 5 ст. 15 Закона № 44-ФЗ (далее — контракт).
Нормы гражданского законодательства.
В гражданском законодательстве возможность привлечения субподрядчиков или соисполнителей предусматривается при выполнении договоров подряда (привлечение субподрядчиков) и договоров возмездного оказания услуг (привлечение соисполнителей). В отношении договора подряда говорится: «Если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков)» (ч. 1 ст. 706 ГК РФ). А о договорах возмездного оказания услуг сказано, что если иное не предусмотрено договором возмездного оказания услуг, то исполнитель обязан оказать услуги лично (ст. 780 ГК РФ). Кроме того, возможность привлечения субподрядчиков или соисполнителей (далее – субподрядчиков) допускается касательно договоров на выполнение научно-исследовательских работ, опытно-конструкторских и технологических работ (ст. 770 ГК РФ).
Обязанность подрядчика в отдельных случаях предоставлять заказчику информацию о субподрядчиках.
В случае, если начальная (максимальная) цена контракта (НМЦК) при осуществлении закупки превышает определенный размер, установленный Правительством РФ, в контракте должна быть указана обязанность подрядчика предоставлять информацию о всех субподрядчиках, заключивших договор или договоры с подрядчиком, цена которого или общая цена которых превышает 10% цены контракта (ч. 23 ст. 34 Закона о контрактной системе). Размер НМЦК составляет 1 млрд руб. при осуществлении закупки для обеспечения федеральных нужд и 100 млн руб. для обеспечения нужд субъекта РФ и муниципальных нужд[9]. Данная информация предоставляется заказчику подрядчиком в течение 10 дней с момента заключения им договора с субподрядчиком. При этом в контракте должна быть предусмотрена ответственность за непредоставление обозначенной информации путем взыскания с подрядчика пени в размере 1/300 действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования ЦБ РФ от цены договора, заключенного подрядчиком с соисполнителем, субподрядчиком, а пеня подлежит начислению за каждый день просрочки исполнения указанного обязательства (ч. 24 ст. 34 Закона о контрактной системе). Также в случае непредоставления заказчику информации соответствующие сведения размещаются заказчиком в ЕИС (ч. 25 ст. 34 Закона о контрактной системе). Однако это – единственные возможные санкции, поскольку непредоставление названной информации подрядчиком не влечет за собой недействительность заключенного контракта по данному основанию (ч. 25 ст. 34 Закона о контрактной системе).
Отметим, что в практике контрольных органов и судебной практике отсутствие в проекте контракта соответствующего требования может служить одним из оснований для выдачи заказчику предписания о внесении изменений в документацию о закупке и продлении срока подачи заявок[10], а также признания факта совершения административного правонарушения[11], которое заключается в утверждении документации о закупке с нарушением требований, предусмотренных законодательством РФ о контрактной системе в сфере закупок (ч. 4.2 ст. 7.30 КоАП РФ).
Статус субъекта малого и среднего предпринимательства, особенности, отчетность.
Рынок корпоративных закупок – лакомый кусок контрактной системы, который долгое время был недоступен для малого и среднего бизнеса. Особые госзаказчики выбирали для своих тендеров более серьезных поставщиков, а 223-ФЗ не сильно их в этом ограничивал. Однако в мае 2013 года вышло распоряжение Правительства РФ №867-р, призванное расширить доступ субъектам малого и среднего предпринимательства (СМСП) к закупкам монополий и компаний с государственным участием.
План мероприятий предполагает снятие барьеров для участия малого и среднего бизнеса в тендерах по 223-ФЗ и увеличение доли закупок у субъектов МСП. Нормы коснулись только отдельных государственных заказчиков, перечисленных в постановлении Правительства №1352 . Также постановление регулирует годовой объем закупок у субъектов МСП, особенности их проведения и требования к отчетности.
Как осуществляется оплата
223-ФЗ регулирует закупочную деятельность отдельных категорий юридических лиц: госкорпораций и бюджетных учреждений, имеющих внебюджетные доходы. Эти закупки проводятся по правилам, которые установлены организацией. Заказчик определяет порядок оплаты по 223-ФЗ положением о закупке — внутренним документом организации, принимаемым для более подробного регулирования закупочного процесса, поскольку сам 223-ФЗ устанавливает лишь общие, базовые правила.
Положение о закупке предусматривает требования к тому, как оплачиваются товары, работы или услуги по договорам. Например:
- график оплаты за поставку товара по 223-ФЗ;
- допустимость авансирования и его объем;
- возможность поэтапной оплаты.
Максимальные сроки оплаты контракта по 223-ФЗ не предусмотрены. Они устанавливаются положением о закупке.
Как закупают у СМП по 223-ФЗ
Новая редакция 223-ФЗ определяет конкретные виды закупок и сроки для публикации в ЕИС извещения об их проведении. Они отражены в таблице.
| Вид тендера | Минимальный период до окончания срока подачи заявок | НМЦК |
|---|---|---|
| Конкурс | 7 дней | Не более 30 млн руб. |
| 15 дней | Более 30 млн руб. | |
| Аукцион | 7 дней | Не более 30 млн руб. |
| 15 дней | Более 30 млн руб. | |
| Запрос предложений | 5 рабочих дней до начала проведения процедуры | Не более 15 млн руб. |
| Запрос котировок | 4 рабочих дня | Не более 7 млн руб. |
Штрафы для поставщика, предложившего наиболее высокую цену за право заключить контракт
За каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заключенным с победителем закупки, предложившим наиболее высокую цену за право заключения контракта, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, определяемой в следующем порядке:
- 10% начальной (максимальной) цены контракта (далее — НМЦК) в случае, если НМЦК не превышает 3 млн. рублей;
- 5% НМЦК в случае, если НМЦК составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей (включительно);
- 1% НМЦК в случае, если НМЦК составляет от 50 млн. рублей до 100 млн. рублей (включительно).
Данные положения применяются только в случае проведения электронного аукциона с так называемым переходом через «0». Соответственно, при проведении аукциона следует уже в проект контракта включать рассматриваемые условия, поскольку заказчик никогда заранее не знает, как сложится ситуация, будут ли участники закупок снижаться до «0». Более того, в отсутствии соответствующих условий антимонопольные органы указывают заказчикам на нарушение требований контрактного законодательства (решение Челябинского УФАС от 30.10.2017 № 732-ж/2017).
Материальная ответственность
При проведении закупочных мероприятий для государственных и муниципальных нужд законодательство предусмотрело различные виды ответственности, как для заказчиков, так и для исполнителей заказа. Для начала следует уяснить, что такое пени и штрафы по 44-ФЗ:
- Штрафы по 44-ФЗ за ненадлежащее исполнение обязательств представляют собой фиксированную договором сумму, которую придется заплатить в случае неисполнения или ненадлежащего выполнения работ.
- Пени начисляются за каждый день просрочки выполнения обязательств.
Материальная ответственность сторон определяется в тексте контракта. Различают следующие формы ответственности:
- Пеня (начисляется за просрочку исполнения обязательств);
- Штраф за ненадлежащее исполнение контракта 44-ФЗ (начисляется за иное правонарушение).
В ст.34 44-ФЗ и Постановлении Правительства РФ № 1042 от 30.08.2017 г. указаны штрафы и пени по 44-ФЗ с актуальными изменениями. Все они приведены в таблице ниже:
Исполнитель |
|
| Пени | С сентября 2017 г. порядок исчисления идентичен и для заказчика, и для поставщика. Пени рассчитываются за каждый день просрочки исполнения обязательств по договору в размере 1/300 от ключевой ставки ЦБ РФ и только за невыполненные работы. Пример: В рамках госзаказа поставщик должен поставить товар на 10 тыс. руб. до 20.04.2020 г. включительно. Но в указанный срок успел поставить товар только на 2 тыс. руб., а следующая партия на 8 тыс. руб. предоставлена заказчику только 03.05.2020 г. Просрочка составила 13 дней, ключевая ставка ЦБ РФ на это время составляет 5,50 %, сумма неисполненного в срок обязательства 8 тыс. руб. Сумма пени составит: 8 000 х 13 х 1/300 х 5,50 % = 19 рублей 07 коп. |
| Пени | Начисляются только за неисполненный или ненадлежащим образом исполненный заказ (за просрочку предусмотрены пени) в виде фиксированной суммы (за исключением случаев, описанных в п. 4-8 ПП № 1042): 10% цены контракта или этапа, если его цена менее 3 млн. руб.; 5%, если цена 3 млн. — 50 млн. руб.; 1%, если цена 50 млн. — 100 млн. руб.; 0,5%, если цена 100 млн. — 500 млн. руб.; 0,4%, если цена 500 млн. — 1 млрд. руб.; 0,3%, если цена 1 млрд. — 2 млрд. руб.; 0,25%, если цена 2 млрд. — 5 млрд. руб.; 0,2%, если цена 5 млрд. — 10 млрд. руб.; 0,1% от цены госконтракта или этапа, если она более 10 млрд. руб. |
| Штрафы | Постановление № 1011 от 02.08.2019 г. изменило штрафные санкции по 44-ФЗ для поставщика по контракту, который заключен в рамках процедур с ограничениями для малого бизнеса по п.1 ч.1 ст.30 44-ФЗ. Регламент определил размер штрафа — 1% от цены контракта (этапа), но не больше 5 тыс. руб. и не меньше 1 тыс. руб. |
| Штрафы | Если госконтракт оформлялся «в минус» (плата за право заключить контракт) и стоимость не превышает НМЦК, то за неисполненные обязательства предусмотрен штраф в виде фиксированной суммы:
10% от НМЦК, если она менее 3 млн. руб.; Если госконтракт заключался «в минус» (плата за право заключить контракт) и сумма контракта превышает НМЦК, то за неисполненные обязательства — штраф в виде фиксированной суммы: 10% от ЦК, если она менее 3 млн. руб.; |
| Штрафы | За ненадлежащее исполнение договорных обязательств по строительству и реконструкции, которые подрядчик обязан выполнить самостоятельно, штраф начисляется в размере 5% от стоимости этих работ. |
| Штрафы | Если обязательства по госконтракту не имеют стоимостного показателя, то за неисполнение положен штраф:
1 тыс. руб., если цена контракта менее 3 млн. руб.; |
| Штрафы | Если поставщик не выполнил предусмотренное контрактом условие и не привлек субподрядчиков из числа СМП или СОНКО (по ч.6 ст.30 44-ФЗ) — штраф в размере 5% от объема такого привлечения. |
Цель Федерального закона № 44-ФЗ заключается не только в создании открытой и конкурентной среды при проведении госзакупок, но и в поддержке определенных категорий поставщиков, которые в этих закупках участвуют.
Согласно требований 44-ФЗ льготные условия предусмотрены для 3-х категорий участников:
1 категория — субъекты малого предпринимательства (сокращенно — СМП) и социально ориентированные некоммерческие организации (СОНКО) (ст.30 44-ФЗ);
2 категория — учреждения и предприятия уголовно-исполнительной системы (УИС) (ст.28 44-ФЗ);
3 категория — организации инвалидов (ст.29 44-ФЗ).
Давайте теперь более подробно рассмотрим, какие преференции предусмотрены для каждой категории участников.
Малые закупки по 44-ФЗ до 600 тыс руб в электронной форме
В случае проведения закупки на основании п. 4, 5 ч. 1 ст 93 в электронной форме на электронной площадке – ограничение на цену контракта составляет 3 млн руб. Это нововведение вступило в силу с 1 апреля 2021 года и регламентируется ч. 12 ст. 93 44-ФЗ. В ней рассказывается о порядке проведения данной процедуры.
Большинство малых закупок проводится на площадке ЕАТ Березка (агрегатор малых закупок). Использование агрегатора является обязательным для федеральных органов исполнительной власти и их подведомственных казенных учреждений. Освобождены от этой обязанности органы, осуществляющие функции по выработке и реализации госполитики в области обороны, госуправления в области обеспечения безопасности РФ, и их казенные учреждения. Региональные органы и органы местного самоуправления могут сами решить, использовать ли им агрегатор.
Изменения в закупках с февраля 2021 года
В начале февраля 2021 года в системе госзаказа тоже состоялись некоторые изменения, в основном они касались подзаконных актов; таблица последних изменений в 44-ФЗ в 2021 году выглядит так:
| Дата вступления в силу новшества | Суть изменения | Нормативный акт |
|---|---|---|
| 02.02.2021 | Отныне Минпромторг определяет правила формирования цены при закупках продукции судостроительной промышленности. Делает он это по согласованию с Минфином и ФАС | Постановление Правительства №34 от 23.01.2021 |
| 07.02.2021 | До 31.12.2022 приостановлены централизованные закупки офисного и антивирусного софта | Постановление Правительства РФ №63 от 28.01.2021 |
| 07.02.2021 | Изменен порядок приобретения медизделий. Изменения связаны с возможностью закупать иностранные изделия | Постановление Правительства РФ №76 от 28.01.2021 |
| 12.02.2021 | Банк России сохранил ключевую ставку на уровне 4,25%. Применяйте ее для расчета пеней | Информационное сообщение |
| 16.02.2021 | Расширили перечень строительных работ, порядок выбора способа закупки которых для нужд Крыма и Севастополя согласует Минфин | Постановление Правительства №113 от 04.02.2021 |
| 22.02.2021 | Уточнили порядок работы с реестром договоров по 223-ФЗ | Приказ Минфина №343н от 31.12.2020 |
| 26.02.2021 | Вступает в силу новый порядок формирования идентификатора государственного контракта | Приказ казначейства №4н от 11.01.2021 |